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  Contrato por administración.
Aunque suele ser el sueño de algunos constructores, no es en absoluto recomendable para los intereses del Contratista. Si profundizamos un poco en la filosofía de todo buen Constructor, tampoco lo es para éste. Este contrato por Administración se basa en la fijación de unos precios de mano de obra y materiales por parte del Constructor y con arreglo a ellos se facturan al Contratista los trabajos realizados encargados por la propiedad. El compromiso del Constructor se limita a fijar la cantidad a facturar por cada hora de operario o peón, y por cada unidad de material empleado, pero sin asegurar en ningún caso el número de horas ni las cantidades a emplear en cada unidad de obra. Sobre el total de facturación de mano de obra y materiales consumidos el constructor carga un porcentaje fijo para cubrir sus gastos fijos y beneficio industrial. Por tanto la cantidad total a cobrar por estos conceptos se incrementa a medida que aumenta el volumen total de mano de obra y materiales, independientemente del volumen total de obra realizado.

Este tipo de contrato exige, para ser razonablemente aceptable para el Contratista, una estrecha vigilancia del Constructor por parte del Contratista y supone habitualmente un coste superior en la obra ejecutada que el que se conseguiría con otro tipo de contrato. En este Contrato se elimina todo interés por el rendimiento y la productividad no sólo en el constructor, sino en el propio personal u organización de éste. Por otra parte el constructor se encuentra totalmente coaccionado en su trabajo, no pudiendo tomar decisión alguna, sin el previo permiso del Director Técnico o de la persona que represente al Contratista, lo cual dificulta gravemente su propia programación de trabajo. Además la tramitación administrativa de los pagos suele resultar complicada debido a la multitud de comprobaciones y papeleo que requiere su autorización. No es aconsejable por lo tanto este tipo de contrato, más que en casos de emergencia y siempre de manera provisional y parcial hasta conseguir la firma de otro contrato más conveniente. Como es lógico, existen además multitud de tipos de contratos que contemplan diferentes variantes a las mencionadas más arriba. Entre ellos los contratos al coste más un beneficio fijo, los contratos con beneficio en función del coste alcanzado, etc. El Contrato es básicamente un acuerdo entre las dos partes contratantes en el cual se establecen los compromisos y obligaciones de cada parte, así como el reparto asunción de los riesgos que se puedan presentar. Todo ello en un plano de igualdad que supone además implícita la buena fe de ambas partes en el momento de la firma del contrato. Se prevé y a titulo excepcional la posibilidad de retribución a precio alzado, sin existencia de precios unitarios: • Se regula con detalle la aplicación de la revisión de precios. • Se regula con precisión la adjudicación de un contrato en supuesto de baja temeraria. • Se regula la constitución y posibilidades de las fianzas o garantías exigidas para los contratos


DOCUMENTOS DEL CONTRATO. El contrato de construcción de una determinada obra obliga al 0Constructor a realizar la obra y al Contratista o Propietario a pagarla. El contrato debe por tanto describir detalladamente qué es lo que hay que construir, y cómo se va a pagar lo construido. Para esto el contrato debe incluir una Serie de documentos:

1. Proyecto. Es conveniente que forme parte del contrato el Proyecto completo, pues si es un buen Proyecto, incluye en él no sólo la descripción gráfica y pormenorizada de todos y cada uno de los trabajos a realizar, sino también condiciones, calidades de ejecución, y formas de abono de cada una de las unidades. Además permite al Constructor obtener una idea clara de cuáles son los objetivos finales de lo que va a hacer y por tanto, si es una persona responsable y técnica, le permite conocer a fondo no sólo lo exigible técnicamente sino también lo conveniente en el proceso constructivo. Desde un punto de vista puramente legal, se suelen especificar los documentos del proyecto que son contractuales, es decir que forman parte legal del contrato e incluso el orden de prioridades en caso de divergencias entre unos documentos y otros.

2. Pliego de Condiciones Generales. En las condiciones generales del Contrato se especifican responsabilidades, obligaciones y poderes de cada una de las partes contratantes y sus competencias en los campos de actuación respectivos.

3. Oferta. Es el documento de compromiso, firmado por el Constructor y aceptado por escrito por el Contratista, donde se fija el precio ofertado y el plazo ofrecido para la terminación de los trabajos, respetando las condiciones fijadas en el Contrato.

4. Documentos aclaratorios. De algún posible punto difícil o importante del contrato, como puede ser el de la fianza, premios o sanciones por retrasos, forma de actuar en caso de aparición de emergencias imprevisibles, reparto de riesgos, etc., etc.

5. Contrato propiamente dicho. Es el documento, firmado por ambas partes obligándose en los términos fijados en los documentos antes descritos, que se resumen en el compromiso del Constructor a construir y el del Contratista a pagar lo construido.

RIESGOS E IMPREVISTOS. Ninguna actividad humana que se haya previsto de antemano tiene la garantía absoluta de que su realización se verifique exactamente según se proyectó. Existen una serie de factores de imposible calificación ni cuantificación a priori, que pueden alterar las previsiones iniciales y hacer variar por tanto los resultados obtenidos respecto a los inicialmente previstos. Es el riesgo de no cumplimiento de las hipótesis de partida, riesgo inherente a toda actividad humana. Disminuir riesgos es caro, y aumentarlos peligroso. Es necesario llegar a un compromiso entre conseguir una cierta seguridad de cumplimiento encareciendo la actividad excesivamente; o afrontar un probable fallo en las previsiones, al abaratar en exceso el coste de dicha actividad. El proceso constructivo está basado en unas previsiones apriorísticas, cuya falta de cumplimiento puede traer consigo graves perjuicios de todo tipo a los actores de todo el proceso. Especialmente a aquellos actores que arriesgan en el proceso su patrimonio, su prestigio o incluso su seguridad. Existe la creencia de que el Constructor debe tomar a su cargo la mayoría o incluso todos los riesgos del proceso. Pero esto no debe ser así. Evidentemente la asunción de riesgos por parte del Constructor supone unos costes, que se incluyen en los precios del contrato. El Contratista paga por tanto estos riesgos de una manera indirecta, pero se supone de manera implícita que los riesgos asumidos por el Constructor son los normales de cualquier actividad industrial. Los riesgos normales habitualmente incluidos en los precios de una manera automática son: retrasos por inclemencias normales del tiempo, aumentos previsibles de materiales y mano de obra (no recogidos en formulas de revisión de precios), acontecimientos previsibles aunque no de frecuencia habitual etc.

Pero cuando los riesgos e convierten en imprevisibles deben ser afrontados de común acuerdo entre el Contratista y el Constructor. No hay que olvidar que el objetivo del Constructor es obtener un beneficio por su actividad constructora. Si éste objetivo no se cumple desaparece como Constructor. Si se le obliga a afrontar costes imprevistos de gran magnitud, tratará de reducir gastos en otras unidades o elementos de la obra a costa de la calidad de la misma y en perjuicio del propio Contratista. Otro tipo de riesgos, que podríamos llamar riesgos improcedentes, son aquellos derivados de una falta de información adecuada en el Proyecto, por ejemplo sobre las características del terreno donde se asienta la construcción proyectada. A veces el Proyecto define de manera muy general la unidad a realizar, incluyendo en ella trabajos de muy diferente índole, y por tanto de muy diferente coste, dentro de una misma unidad. Si al final resulta fácil la ejecución del trabajo el constructor puede resultar muy beneficiado, en caso contrario muy perjudicado. Este tipo de riesgo se debe evitar con una información adecuada en el Proyecto, aunque para ello sea necesario encarecer el mismo. Siempre es más barato modificar un papel que derribar parte de una construcción ya realizada. Otra forma de incluir riesgos improcedentes en un contrato, es dejar a la responsabilidad del Constructor el diseño final de una determinada unidad de obra, con especificaciones poco claras que supongan una valoración técnica general opinable de la misma. Por ejemplo: " la excavación quedará con sus laderas en talud apropiado y estable". Esto, en el fondo, es transmitir al Constructor una responsabilidad ingenieril propia del Proyectista que puede tener graves consecuencias para el Contratista, una vez terminada la obra. El proyecto debe definir con exactitud la forma definitiva de cada parte de la obra y la responsabilidad del constructor es, o debe ser, únicamente la de construir exactamente aquello que se ha proyectado, no la de proyectar ni modificar el diseño del Proyecto. Como resumen se puede decir, que no existe contrato válido entre dos partes para realizar algo que no pueda ser definido completamente. En todo contrato válido existen tres partes esenciales: la Intención del Contratista según se expresa en los documentos del contrato, la interpretación de esta intención hecha por el Constructor y reflejada en la oferta y el objeto de su mutuo acuerdo. Por tanto, si un riesgo se materializa en tal manera que se sale de toda magnitud lógicamente concebible por ambas partes cuando éstas redactaron o leyeron los documentos del contrato, éste riesgo materializado es de tal naturaleza que no está cubierto por el contrato. Es decir, todo riesgo mencionado en un contrato tiene implícitos unos límites y resulta imposible para el Constructor salvaguardar los intereses del Contratista más allá de estos límites.

En general, hay que evitar " pasarse de listo " tanto por parte del Constructor como por parte del Contratista. En todo contrato es imprescindible presuponer la buena voluntad de las partes, que aportan unos medios para una tarea común, que ha de ser llevada a cabo con un espíritu de colaboración lo más sincero posible. Y la aparición de " listillos " en una u otra parte acaba siempre siendo perjudicial para el objeto final del contrato: la obra. No hay que olvidar sin embargo, que en un contrato son distintos los intereses de ambas partes contratantes y a menudo enfrentados. Por lo tanto cada parte tiene la obligación de defender sus intereses hasta el límite que permita la justicia del contrato. El interés del Contratista es que su obra resulte de la mayor calidad posible, con el menor coste posible. El objetivo del Constructor es conseguir el máximo beneficio, sin disminuir la calidad prevista y contratada de su producto, que es la construcción que entrega. Y el objetivo del Director Técnico es coordinar estas dos posturas, a menudo enfrentadas, para salvaguardando la calidad de la obra tratar de conseguir del Constructor la máxima calidad posible con los precios previstos en el contrato. La actuación del Director Técnico como administrador de un Contrato es por tanto una actuación delicada y necesita de unas condiciones humanas que van mucho más allá de sus capacidades técnicas. Como por otra parte esta figura de Administrador de un Contrato presupone que está representando a una de las partes, el Contratista, su labor está condenada a ser parcial desde su origen.

FIANZAS. En los contratos de construcción es corriente estipular que el constructor tenga que depositar una fianza. Se llama fianza a una determinada cantidad de dinero que el constructor deposita por adelantado ó permite que se le deduzca de los pagos periódicos para responder ante el Contratista de posibles reparaciones, defectos o incumplimientos de contrato que pueda padecer la obra realizada. Esta cantidad normalmente es devuelta al constructor, una vez transcurrido el período de garantía de la obra. Durante este período el Constructor asume la responsabilidad de reparar y dejar la obra en las mismas condiciones que el día en que se terminó. En muchos casos, para no tener que depositar en metálico la fianza, se recurre a un aval bancario, es decir a un documento mediante el cual una entidad bancaria responde ante el Contratista hasta una cantidad determinada, la fianza, de las obligaciones del Constructor. Naturalmente este aval o fianza supone un coste adicional para el Constructor, coste que ha de repercutir en sus precios. Realmente se trata de un seguro sobre la posible informalidad del constructor, es decir cubre para el Contratista, el riesgo de que el Constructor no responda de sus obligaciones contractuales. La experiencia enseña, a veces, que quizás seria preciso establecer una fianza o aval que garantice al Constructor, el riesgo de una falta de seriedad del Contratista a la hora de cumplir asimismo sus obligaciones contractuales. No es, por desgracia, infrecuente el caso de que sea el Contratista el causante del conflicto e incluso de la interrupción de las obras, bien de manera directa, bien indirecta por falta o demora en los pagos pactados. De cualquier forma, tanto la Ley de Contratos del Estado, como los contratos que normalmente se redactan, parecen casi siempre inspirados por una de las partes: El Contratista. En el mundo de la Construcción es frecuente el dicho " pena de muerte para el Contratista (Constructor), por el mero hecho de serlo". Hay que reconocer sin embargo que la nueva Ley de Contratos de las administraciones Públicas ha avanzado bastante en el capitulo de protección de los derechos del Contratista o constructor. Sin embargo el contrato de obras de dicha Ley sigue sin ser un contrato en igualad de derechos y obligaciones para ambas partes contratantes. En los contratos se suelen contemplar los posibles incumplimientos por parte del Constructor con gran detenimiento, mientras se dedican pocas líneas a las posibles violaciones del contrato por la otra parte.

¿Cuales son los aspectos más importantes que se debe tomar en cuenta en un Contrato de Construcción?. Igual que en el contrato de proyecto, existen variantes en el contrato de Construcción; sin embargo existen puntos comunes que se deben contemplar en un contrato:

• El contrato se denomina: " Contrato de Servicios Profesionales de Dirección de Obra y/o Dirección Arquitectónica. Antes de describir las principales cláusulas que contiene un contrato de este tipo, definiremos los conceptos anteriores:

• Dirección Arquitectónica. Es la supervisión que hace el Arquitecto; que puede ser diferente del profesional que ejecuta la obra; para que ésta se realice de acuerdo a los planos en su parte Arquitectónica, velando porque la ejecución de los trabajos y las indicaciones descritas en otros planos resulten en la solución Arquitectónica propuesta.

• Dirección de la Obra. Son los servicios de Supervisión, y en su caso de Administración, de la Obra en los que un profesional se compromete a suministrar, administrar y verificar la calidad de los materiales, mano de obra y equipo para que los trabajos se ejecuten de acuerdo al programa de obra y en el tiempo señalado.

• Elementos principales especificados en las cláusulas (contrato por Administración)
  Antes de la firma:

  • Estudiar el proyecto y especificaciones aprobados.

  • Elaborar, para aprobación del cliente, el presupuesto detallado de la obra, calendario y flujo de caja, especificando cada una de las etapas de construcción y los conceptos de Honorarios e Indirectos.
    Para el momento de la Firma:

  • Estudiar, discutir y aprobar, las especificaciones, calendarización y elaboración de presupuestos y contratos de los subcontratistas de acuerdo al presupuesto.

  • El Arquitecto se convierte en el coordinador de los subcontratistas y voz del cliente.

  • Seleccionar y desechar, en algunos casos, los materiales y trabajos no acordes al proyecto (supervisión de obra).

  • Es el responsable del diario o bitácora de obra.

  • El contrato especifica las soluciones adecuadas a cualquier controversia que se suscite por algunos aspectos técnicos entre el Cliente y el Arquitecto.

  • Manifiesta las instancias legales en las que se apoya, en caso de un desacuerdo.

  • Especifica los aspectos fiscales de la Administración de la obra.

  • Especifica la Garantía de los trabajos en tiempo y ejecución.

  • Determina el tiempo de Construcción y forma de aplicar anticipos y pagos.

  • Se incluye en el contrato el monto del presupuesto total de la Construcción.

  • En el contrato se asientan, en los conceptos de presupuesto, el costo directo, los gastos indirectos y honorarios.

  • Se deben expresar claramente los procedimientos a seguir en la administración en caso de suspensión de la obra o, en su caso, el manejo que se propondrá si el cliente prefiere hacerla en etapas.

LEY 80 DE 1993
(octubre 28)
por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ARTICULO 32.DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1o. Contrato de obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.  En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

2o. Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidas a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

4o. Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública. Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de Fiducia pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según el caso. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley. Los encargos fiduciarios y los contratos de Fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la Fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. Los encargos fiduciarios y los contratos de Fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de ésta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias. La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de Fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuéstales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de Fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia. La Fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la Fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre Fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. Son pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de Fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato. PARAGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre Fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. PARAGRAFO 2o. Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. Y 3o. Del artículo 30 de esta ley.

Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30. Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones. Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal. Enviado por: Peter E, Matos, para colaborar a Arqhys.com . (Autor original: anonimo)